El despido, tipos de despido y derechos y deberes en los despidos

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El despido, tipos de despido y derechos y deberes en los despidos

 

EL DESPIDO.
Todo despido se debe basar en una causa.

EL DESPIDO DISCIPLINARIO.
Ya que todo despido se debe basar en una causa, la causa del despido disciplinario es un incumplimiento previo del trabajador.
No obstante, para que el incumplimiento previo del trabajador pueda causar despido disciplinario, dicho incumplimiento ha de ser:

  1. Contractual,…
  2. … grave, y…

La gravedad se entiende en sentido amplio, pudiéndose, por tanto, requerir o no —según se establezca en el convenio colectivo aplicable — la repetición de la falta cometida por el trabajador.

  1. … culpable.

Es decir, que la falta cometida por el trabajador sea imputable a éste.

Según se establece en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, se considera incumplimiento contractual:

  1. Las faltas repetidas e injustificadas de:
  2. Asistencia…
  3. Puntualidad…

… al trabajo.

  1. La indisciplina —o desobediencia a las órdenes de trabajo— en el trabajo.
  2. Las ofensas verbales o físicas a:
  3. El empresario.
  4. Los demás trabajadores de la empresa.
  5. Los familiares que convivan con:
  6. El empresario.
  7. Los demás trabajadores de la empresa.
  8. La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo .
  9. La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo.
  10. Si repercute negativamente en el trabajo,:
  11. La embriaguez habitual.
  12. La toxicomanía.

En cuanto a la forma del despido disciplinario, hay que señalar que éste ha de reunir unos determinados requisitos de forma; así,:

  1. La extinción del contrato de trabajo se debe comunicar, al trabajador, por escrito, mediante la llamada “carta de despido”, en la que debe detallarse:
  2. Los hechos que motivan el despido.
  3. La fecha de efectos del despido .
  4. Es necesario, antes de comunicar el despido, tramitar el llamado “expediente contradictorio” , si el trabajador que se desea despedir es:
  5. Representante de los trabajadores.
  6. Delegado sindical.
  7. Es necesario, antes de comunicar el despido, dar audiencia a los delegados sindicales del sindicato al que esté afiliado el trabajador que se desea despedir, si dicho trabajador está afiliado al sindicato y a la empresa le consta este hecho.

Si alguno de estos requisitos de forma no se da, posteriormente el despido se declara improcedente; no obstante, la empresa dispone de un plazo de veinte días para volver a despedir al trabajador subsanando el requisito, o los requisitos, de forma incumplido, debiendo pagar necesariamente a aquél los salarios devengados por dicho trabajador desde el “primer despido” hasta el “segundo despido”.

Una vez que el trabajador dispone de la carta de despido, puede, con independencia de que reclame o no por el despido, solicitar la prestación por desempleo.
Si el trabajador despedido desea reclamar por el despido, ha de presentar demanda ante el Juzgado de lo Social en el plazo máximo de veinte días hábiles a contar desde el día siguiente a la fecha de efecto del despido.
No obstante lo dicho, es preceptivo, antes de presentar demanda ante el Juzgado de lo Social, el intento de conciliación, que se realiza, a través de la llamada “papeleta de conciliación”, ante un Órgano Administrativo denominado “Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación” o “S.M.A.C.”. El plazo para presentar la papeleta de conciliación se computa dentro del plazo máximo de veinte días hábiles para presentar la demanda ante el Juzgado de lo Social, sin embargo, la presentación de la papeleta de conciliación suspende este plazo, reanudándose el cómputo del plazo de veinte días hábiles:

  1. El día siguiente de intentada la conciliación, o…
  2. … transcurridos quince días desde la presentación de la papeleta de conciliación sin que se haya celebrado conciliación.

Ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación —o S.M.A.C.—, se puede alcanzar o no un acuerdo entre el trabajador despedido y la empresa; así,:

  1. Si se alcanza acuerdo,…

… éste sólo puede ser la improcedencia del despido, lo que conlleva:

  1. La readmisión del trabajador despedido, o…
  2. … el pago, al trabajador despedido, de una indemnización.

La cuantía de la indemnización se establece por las partes, ya que dicha indemnización se origina por un acuerdo entre éstas.

  1. Si no se alcanza acuerdo,…

… se puede acceder a la vía judicial.

En la vía judicial, el Órgano Jurisdiccional dicta —y notifica— sentencia, en la que se puede declarar que el despido disciplinario es.

  1. Despido procedente.

El despido disciplinario se declara procedente cuando:

  1. Los requisitos de forma del despido disciplinario se han cumplido.
  2. La empresa, a juicio del Órgano Jurisdiccional, ha probado suficientemente los hechos alegados en la carta de despido.

Ante despido disciplinario procedente, el trabajador desempleado no tiene derecho a indemnización alguna por parte de la empresa; sin embargo, sí tiene derecho al cobro de la prestación por desempleo —derecho que pudo ejercer desde antes de la sentencia o que puede ejercer tras la misma, remontándose, en este caso, la fecha de la percepción de la prestación por desempleo a la fecha de efectos del despido—.

  1. Despido improcedente.

El despido disciplinario se declara improcedente cuando:

  1. Los requisitos de forma del despido disciplinario no se han cumplido —parcialmente o en su totalidad—.

La empresa, en este caso, dispone de un plazo de siete días, a contar desde la fecha de la notificación de la sentencia, para readmitir al trabajador despedido y volver a despedirlo cumpliendo los requisitos de forma del despido disciplinario, debiendo, asimismo, pagar al trabajador despedido los salarios devengados por éste desde el “primer despido” hasta el “segundo despido”.

  1. La empresa, a juicio del Órgano Jurisdiccional, no ha probado suficientemente los hechos alegados en la carta de despido.

Ante despido disciplinario improcedente, la empresa puede optar, en el plazo de cinco días hábiles, entre:

  1. La readmisión del trabajador despedido.

La readmisión del trabajador despedido implica que éste:

  1. Ha de ser readmitido en las mismas condiciones que las anteriores al despido, y…

Si la readmisión no se hace en las mismas condiciones que las anteriores al despido, se está ante readmisión irregular, que se entiende como no readmisión.

  1. … tiene derecho a percibir los llamados “salarios de tramitación”.

Los salarios de tramitación, en este caso, son los salarios no percibidos desde la fecha de efectos de despido —primer día no trabajado por el trabajador despedido— hasta la fecha de la readmisión —último día no trabajado por el trabajador despedido— .

  1. El pago, al trabajador despedido, de la indemnización.

El pago, al trabajador despedido, de la indemnización implica que éste tiene derecho a percibir:

  1. La indemnización, y…

La indemnización por despido disciplinario improcedente es de 45 días de salario por año de servicio, hasta un máximo de 42 mensualidades ; debiéndose prorratear por meses los períodos inferiores al año .

  1. … los llamados “salarios de tramitación”.

Los salarios de tramitación, en este caso, son los salarios no percibidos desde la fecha de efectos de despido —primer día no trabajado por el trabajador despedido— hasta la fecha de la notificación de la sentencia.
No obstante lo dicho, en la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, se recoge la posibilidad de que la empresa:

  1. No pague salarios de tramitación.

La empresa no está obligada a pagar los salarios de tramitación si, en el momento del despido,:

  1. Reconoce la improcedencia del despido disciplinario y…
  2. … deposita, a disposición del trabajador despedido, en el plazo de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha de efectos del despido, la cuantía de la indemnización en el Juzgado de lo Social.
  3. Disminuya la cuantía de los salarios de tramitación.

La empresa puede disminuir la cuantía de los salarios de tramitación si, transcurrido el plazo de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha de efectos del despido y hasta la fecha de la celebración del acto de conciliación , deposita la indemnización en el Juzgado de lo Social, pues los salarios de tramitación se paralizan en la fecha de la consignación.
¡Ojo!, si la cuantía depositada en el Juzgado de lo Social es menor de la debida, se entiende que ésta no se ha depositado, no produciéndose los efectos de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre y .
Si, en el plazo de cinco días hábiles, la empresa no opta, se entiende que lo hace por la readmisión del trabajador despedido.
No obstante lo dicho, cuando el trabajador despedido es representante de los trabajadores o delegado sindical es el propio trabajador el que opta entre la readmisión o el cobro de la indemnización.

  1. Despido nulo.

El despido disciplinario se declara nulo cuando:

  1. El despido disciplinario:
  2. Tiene como fundamento alguna causa de discriminación prohibida en:
  3. La Constitución española.
  4. La Ley
  5. Se produce con vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
  6. El trabajador despedido es:
  7. Despedido durante el período de suspensión del contrato por:
  8. Maternidad, adopción o acogimiento.
  9. Riesgo durante el embarazo.
  10. Una mujer embarazada.
  11. Despedido tras solicitar el permiso, o durante el período de disfrute del mismo, de:
  12. Lactancia.
  13. Guarda legal.
  14. Excedencia para el cuidado de:
  15. Hijos.
  16. Familiares.

¡Ojo!, cabe la declaración de procedencia del despido disciplinario en estos supuestos si la empresa demuestra que la causa del despido es un incumplimiento contractual, siendo indiferente la situación del trabajador.
Ante despido disciplinario nulo, la empresa :

  1. Ha de readmitir al trabajador en las mismas condiciones que las anteriores al despido, y…

Si la readmisión no se hace en las mismas condiciones que las anteriores al despido, se está ante readmisión irregular, que se entiende como no readmisión.

  1. … abonar, al trabajador, los llamados “salarios de tramitación”.

Los salarios de tramitación, en este caso, son los salarios no percibidos desde la fecha de efectos de despido —primer día no trabajado por el trabajador despedido— hasta la fecha de la readmisión —último día no trabajado por el trabajador despedido— .

Por último, tan sólo señalar que la falta considerada incumplimiento contractual y, por tanto, causa del despido disciplinario, prescribe,:

  1. En el plazo de:
  2. 60 días a contar desde el momento en que la empresa tiene conocimiento de la comisión de la falta, si la falta considerada es muy grave.
  3. 20 días a contar desde el momento en que la empresa tiene conocimiento de la comisión de la falta, si la falta considerada es grave.
  4. 10 días a contar desde el momento en que la empresa tiene conocimiento de la comisión de la falta, si la falta considerada es leve.
  5. En todo caso, con independencia de la gravedad de la falta, en el plazo de seis meses a contar desde la comisión de ésta.

Viernes, 11 de julio de 2003.

En el convenio colectivo también se establece la sanción impuesta a la falta cometida por el trabajador, siendo, la más grave de las sanciones, el despido del trabajador.

El número de repeticiones se ha de establecer en el convenio colectivo.

Esta calificación expresa el carácter culpable del incumplimiento previo del trabajador.

¡Ojo!, se exige una relación de causalidad entre la ofensa —verbal o física— y el trabajo —independientemente del lugar donde se cause la ofensa—; por ello, no toda ofensa verbal o física al empresario, los demás trabajadores de la empresa o a los familiares con convivan con ellos se considera incumplimiento contractual y, por tanto, causa de despido disciplinario.

Por tanto, en este caso, la relación con los familiares no se mide por el grado de parentesco, sino por la convivencia con ellos.

Por ejemplo, la práctica de la competencia desleal.

Esta calificación expresa el carácter culpable del incumplimiento previo del trabajador.

Esta calificación expresa el carácter grave del incumplimiento previo del trabajador.

La utilidad de la fecha de efectos del despido es amplia, pues permite calcular, si procede, los salarios de tramitación, conocer el plazo de solicitud de la prestación por desempleo,…

El llamado “expediente contradictorio” —que se debe regular en el convenio colectivo— viene a ser un análisis sobre la oportunidad del despido del trabajador considerado.
Simplificando los trámites que forman el expediente contradictorio, se puede decir que, primeramente, se nombra a distintos instructores para que elaboren el llamado “pliego de cargos”, que debe ser entregados tanto al trabajador expedientado como a los demás delegados sindicales existentes para que elaboren el llamado “pliego de descargos”, tras lo que, finalmente, los instructores proponen el despido al competente para ello.

¡Ojo!, si los hay.

Por ejemplo, porque la empresa ha ido descontando de las nóminas del trabajador la llamada “cuota sindical”.

No es necesario agotar el plazo para subsanar.

¡Ojo!, este plazo es de caducidad, no de prescripción.

Estos hechos son los hechos que motivan el despido.

Estos hechos son los hechos que motivan el despido.

¡Ojo!, si el trabajador despedido ya hubiera solicitado y percibido prestación por desempleo, la empresa, al readmitir a dicho trabajador, debe reingresar, al I.N.E.M., lo aportado por éste a aquél, descontándolo de los salarios de tramitación que deba percibir el trabajador.

Por tanto, el tope de la indemnización por despido disciplinario improcedente equivale a 4.260 días de indemnización —es decir, se indemniza hasta un máximo de 28 años de servicios prestados—.

Así, por ejemplo, diez años, cinco meses y quince días de servicios prestados equivalen a diez años y seis meses.

Tras la celebración del acto de conciliación no cabe el depósito de la indemnización, a efectos de reducir la cuantía de los salarios de tramitación.

No obstante, si la diferencia de cantidades se debe a un error de cálculo, se entiende realizado el depósito.

Ejemplo:

  1. Datos del ejemplo:
  2. El trabajador es contratado por la empresa, iniciándose los efectos del contrato el día 1 de marzo de 1982.
  3. La empresa despide —mediante despido disciplinario— al trabajador, señalándole, en la carta de despido, que la eficacia del despido se produce al finalizar la jornada laboral del día 15 de julio de 2003.
  4. El trabajador presenta, el día 20 de julio de 2003, la papeleta de conciliación en el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación —S.M.A.C.—, efectuándose, sin llegar a acuerdo alguno, el acto de conciliación el día 12 de agosto de 2003.
  5. En la vía judicial, el Órgano Jurisdiccional dicta, el día 5 de octubre de 2003, —y notifica, el día 10 de octubre de 2003— sentencia, en la que se declara que el despido disciplinario es despido improcedente. La empresa opta, el día 11 de octubre de 2003, por el pago, al trabajador despedido, de la indemnización.
  6. La retribución bruta del trabajador durante su estancia en la empresa es la siguiente:
  7. Salario base: 800 €
  8. Plus convenio: 400 €
  9. Dos pagas extraordinarias: 1.200 € cada una de las pagas extraordinarias
  10. Solución del ejemplo:
  11. El trabajador despedido tiene derecho a percibir la indemnización por despido improcedente y puede tener derecho a percibir los llamados “salarios de tramitación”.
  12. La indemnización aplicable es de 45 días de salario por año de servicio, hasta un máximo de 42 mensualidades:

Tiempo de servicio del trabajador en la empresa que despide = 21 años, 4 meses y 15 días; no obstante, dado que se debe prorratear por meses los períodos inferiores al año, el tiempo de servicio del trabajador en la empresa que despide es igual a 21 años y 5 meses.
45 días · 21 años de servicio = 945 días
45 días ——12 meses
x ————-  5 meses
x = (45 días · 5 meses) / 12 meses = 18’75 días
945 días + 18’75 días = 963’75 días; no alcanzándose el máximo de las 42 mensualidades —que equivale a 4.260 días de indemnización, es decir, se indemniza hasta un máximo de 28 años de servicios prestados—.
Retribución bruta mensual = (800 €/mes) + (400 €/mes) + [(1.200 € · 2) / 12] = 1.400 €/mes
Retribución bruta diaria = (1.400 €/mes) / (30 días/mes) = 46’66 €/día
Indemnización: 963’75 días · 46’66 €/día = 44.968’58 €

  1. Los salarios de tramitación deben ser —por la empresa— pagados o no al trabajador despedido, dependiendo de la actuación de la empresa; así, si la empresa:
  2. No deposita, a disposición del trabajador despedido, en el plazo de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha de efectos del despido, la cuantía de la indemnización —44.968’58 €— en el Juzgado de lo Social,…

… el trabajador tiene derecho a percibir los salarios de tramitación.
Cálculo de los salarios de tramitación:
Del día 16 de julio de 2003 al día 10 de octubre de 2003 transcurren 85 días.
85 días · 46’66 €/día = 3.966’10 €
¡Ojo!, la empresa debe cotizar por estos días e ingresar en la Tesorería la cuantía correspondiente al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas —I.R.P.F.— del trabajador.

  1. Deposita, a disposición del trabajador despedido, en el plazo de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha de efectos del despido, la cuantía de la indemnización —44.968’58 €—en el Juzgado de lo Social,…

… el trabajador no tiene derecho a percibir los salarios de tramitación.

  1. Deposita, a disposición del trabajador despedido, el día 28 de julio de 2003, la cuantía de la indemnización —44.968’58 €—en el Juzgado de lo Social,…

… el trabajador tiene derecho a percibir los salarios de tramitación, si bien la empresa puede disminuir la cuantía de los salarios de tramitación pues, aunque ha transcurrido el plazo de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha de efectos del despido, ha depositado 44.968’58 €  antes de la fecha de la celebración del acto de conciliación —el día 12 de agosto—, paralizándose los salarios de tramitación en la fecha de la consignación.
Cálculo de los salarios de tramitación:
Del día 16 de julio de 2003 al día 28 de julio de 2003 transcurren 13 días.
13 días · 46’66 €/día = 606’58 €
¡Ojo!, la empresa debe cotizar por estos días e ingresar en la Tesorería la cuantía correspondiente al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas —I.R.P.F.— del trabajador.

  1. Deposita, a disposición del trabajador despedido, en plazo apropiado —en el plazo de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha de efectos del despido o, transcurrido el plazo de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha de efectos del despido, antes de la fecha de la celebración del acto de conciliación—cuantía inferior a la correspondiente a la indemnización —menos de 44.968’58 €—en el Juzgado de lo Social,…

… se entiende que la empresa no la ha depositado; no obstante, si la diferencia de cantidades se debe a un error de cálculo, se entiende realizado el depósito.

Viernes, 18 de julio de 2003.

¡Ojo!, independientemente de que el fundamento del despido disciplinario figure o no recogido en la carta de despido.

¡Ojo!, el despido disciplinario afectado por el disfrute de período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción o acogimiento o por riesgo durante el embarazo, el embarazo del trabajador —trabajadora—, o la solicitud o disfrute del permiso de lactancia, guarda legal o excedencia para el cuidado de hijos o familiares puede ser declarado despido procedente o despido nulo, mas nunca despido improcedente.

Es decir, no siendo causa del despido disciplinario el disfrute de período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción o acogimiento o por riesgo durante el embarazo, el embarazo, o la solicitud o disfrute del permiso de lactancia, guarda legal o excedencia para el cuidado de hijos o familiares.

Ante despido disciplinario nulo, no cabe el pago, al trabajador despedido, de una indemnización sustitutiva de la readmisión de dicho trabajador.

¡Ojo!, si el trabajador despedido ya hubiera solicitado y percibido prestación por desempleo, la empresa, al readmitir a dicho trabajador, debe reingresar, al I.N.E.M., lo aportado por éste a aquél, descontándolo de los salarios de tramitación que deba percibir el trabajador.

Es decir, ya sea la falta muy grave, grave o leve.

EL DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS.
Ya que todo despido se debe basar en una causa, la causa del despido por causas objetivas o despido objetivo no es un incumplimiento previo del trabajador, sino una serie de causas, objetivas —de las que ninguna parte, trabajador o empresa, es culpable—, tasadas del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores. Estas causas son las siguientes:

  1. La ineptitud del trabajador sobrevenida con posterioridad a su trabajo efectivo .

Esta ineptitud puede ser:

  1. Física.
  2. Psíquica.
  3. La falta de adaptación del trabajador a las innovaciones técnicas razonables operadas en su puesto de trabajo.

Según se establece en el Estatuto de los Trabajadores, para poder alegar esta causa como causa de despido objetivo se ha de dejar transcurrir:

  1. Un período de dos meses desde la introducción de la innovación técnica.

En este período, la empresa ha de asignar, al trabajador afectado, un sujeto capacitado para la enseñanza del manejo de la innovación técnica introducida, pues, en caso contrario, la empresa incurre en mala fe.

  1. Un período de hasta tres meses desde la introducción de la innovación técnica, si se ofrece al trabajador afectado un curso de reconversión.

Durante el período de duración del curso de reconversión se suspende el contrato de trabajo, teniendo derecho el trabajador afectado a recibir el llamado “salario medio”, que es la media del salario del trabajador que viniera percibiendo en el último año.
Acabado el curso, el trabajador es reincorporado a su puesto de trabajo, no pudiendo ser despedido —si el despido procede—, por falta de adaptación a las innovaciones técnicas razonables operadas en su puesto de trabajo, hasta dos meses después de su reincorporación a éste.

  1. La necesidad, objetivamente acreditada , de amortizar puestos de trabajo por:
  2. Causas económicas .
  3. Causas técnicas .
  4. Causas organizativas .
  5. Causas de producción .

Los representantes de los trabajadores y los delegados sindicales tienen, ante el despido objetivo motivado por cualquiera de estas causas, prioridad de permanencia en la empresa .
En cualquier caso, cuando se pretenda usar el despido objetivo motivado por cualquiera de estas causas, se debe comunicarlo a los representantes sindicales de los trabajadores.
Por último, hay que señalar que el expediente de regulación de empleo tiene las mismas causas que el despido objetivo por la necesidad, objetivamente acreditada, de amortizar puestos de trabajo; la diferencia entre aquél y éste radica en el número de trabajadores afectados por el despedido en un período determinado; así, se está ante despido objetivo cuando, en un período de noventa días, los despidos afectan a un número inferior a:

  1. 10 trabajadores en empresa que ocupe a menos de 100 trabajadores.
  2. El 10% de los trabajadores de la empresa en empresa que ocupe de 100 a 300 trabajadores.
  3. 30 trabajadores en empresa que ocupe 300 ó más trabajadores.

Si, en los noventa días inmediatamente posteriores al primer período de noventa días —señalado en las líneas anteriores—, se despide a más trabajadores por la misma causa, superando así, el máximo del despido objetivo, los nuevos despidos —mas no los despidos anteriores— son despidos efectuados en fraude de ley y, por lo tanto, despidos nulos.

  1. Las faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes,
  2. Que alcancen, al menos,:
  3. El 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos…
  4. El 25% de las jornadas hábiles en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses…
  5. … siempre que, en el período de tiempo considerado —dos meses consecutivos o cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses— el índice de absentismo del centro de trabajo del trabajador considerado supere el 5% .

Estas faltas de asistencia al trabajo, justificadas pero intermitentes, pueden ser debidas a:

  1. Huelga ilegal.

Se ha de advertir que la huelga ilegal no es causa de despido —salvo en el caso de participación activa en la huelga ilegal, siendo entonces causa de despido disciplinario—, pero sí computa como falta de asistencia a efectos del despido objetivo.

  1. Enfermedad común o accidente no laboral, cuando las faltas no estén constatadas por los Servicios Médicos Oficiales —o competentes—.
  2. Enfermedad común o accidente no laboral, aun cuando las faltas estén constatadas por los Servicios Médicos Oficiales —o competentes—, si su duración no supera los veinte días consecutivos .

En cuanto a la forma del despido por causas objetivas, hay que señalar que éste ha de reunir unos determinados requisitos de forma, concretamente:

  1. Dos requisitos esenciales:
  2. La extinción del contrato de trabajo se debe comunicar, al trabajador, por escrito, mediante la llamada “carta de despido”, en la que debe detallarse la causa que motiva el despido.
  3. Es necesario, en el mismo momento de la entrega de la carta de despido, poner a disposición —pagar— del trabajador despedido una indemnización equivalente a 20 días de salario por año de servicio, hasta un máximo de 12 mensualidades.

Si la indemnización se pone a disposición del trabajador despedido después del momento de la entrega de la carta de despido, el despido es nulo; no obstante, existe un supuesto en el que este pago se puede retrasar, si bien nunca más allá de la fecha de efectos del despido: el despido objetivo por causas económicas .

  1. Un requisito no esencial.

El requisito no esencial de la forma del despido por causas objetivas es el preaviso.
En principio, la empresa que despide por causas objetivas debe preavisar —dando carta de despido—, al trabajador afectado, con una antelación mínima de treinta días.
Durante el período que transcurre desde el preaviso hasta el despido efectivo, el trabajador afectado tiene derecho a seis horas semanales retribuidas para buscar un nuevo empleo.
No obstante lo dicho, cabe la posibilidad de que la empresa que despide por causas objetivas no realice preaviso —pues no es requisito esencial— o lo realice tardíamente; en cualquiera de estos casos, la empresa sólo está obligada a pagar al trabajador afectado el salario equivalente a la falta de preaviso .

 

Una vez que el trabajador queda en situación legal de desempleo, puede, con independencia de que reclame o no por el despido, solicitar la prestación por desempleo.
Si el trabajador despedido desea reclamar por el despido, ha de presentar demanda ante el Juzgado de lo Social en el plazo máximo de veinte días hábiles a contar desde el día siguiente a la fecha de efecto del despido.
No obstante lo dicho, es preceptivo, antes de presentar demanda ante el Juzgado de lo Social, el intento de conciliación, que se realiza, a través de la llamada “papeleta de conciliación”, ante un Órgano Administrativo denominado “Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación” o “S.M.A.C.”. El plazo para presentar la papeleta de conciliación se computa dentro del plazo máximo de veinte días hábiles para presentar la demanda ante el Juzgado de lo Social, sin embargo, la presentación de la papeleta de conciliación suspende este plazo, reanudándose el cómputo del plazo de veinte días hábiles:

  1. El día siguiente de intentada la conciliación, o…
  2. … transcurridos quince días desde la presentación de la papeleta de conciliación sin que se haya celebrado conciliación.

Ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación —o S.M.A.C.—, se puede alcanzar o no un acuerdo entre el trabajador despedido y la empresa; así,:

  1. Si se alcanza acuerdo,…

… éste sólo puede ser la improcedencia del despido, lo que conlleva:

  1. La readmisión del trabajador despedido, o…
  2. … el pago, al trabajador despedido, de una indemnización.

La cuantía de la indemnización se establece por las partes, ya que dicha indemnización se origina por un acuerdo entre éstas.

  1. Si no se alcanza acuerdo,…

… se puede acceder a la vía judicial.

En la vía judicial, el Órgano Jurisdiccional dicta —y notifica— sentencia, en la que se puede declarar que el despido por causas objetivas es.

Despido procedente.

El despido objetivo se declara procedente cuando:

  1. Los —dos— requisitos esenciales de forma del despido objetivo se han cumplido.
  2. La empresa, a juicio del Órgano Jurisdiccional, ha probado suficientemente la causa alegada en la carta de despido.

Ante despido objetivo procedente, el trabajador desempleado puede , tras la declaración del despido objetivo como despido procedente, proceder al gasto de la indemnización previamente percibida —20 días de salario por año de servicio, hasta un máximo de 12 mensualidades—; también tiene derecho al cobro de la prestación por desempleo —derecho que pudo ejercer desde antes de la sentencia o que puede ejercer tras la misma, remontándose, en este caso, la fecha de la percepción de la prestación por desempleo a la fecha de efectos del despido—.

  1. Despido improcedente.

El despido objetivo se declara improcedente cuando:

  1. Los —dos— requisitos esenciales de forma del despido objetivo se han cumplido, pero…
  2. … la empresa, a juicio del Órgano Jurisdiccional, no ha probado suficientemente la causa alegada en la carta de despido.

Ante despido objetivo improcedente, la empresa puede optar, en el plazo de cinco días hábiles, entre:

  1. La readmisión del trabajador despedido.

La readmisión del trabajador despedido implica que éste:

  1. Ha de ser readmitido en las mismas condiciones que las anteriores al despido,…

Si la readmisión no se hace en las mismas condiciones que las anteriores al despido, se está ante readmisión irregular, que se entiende como no readmisión.

  1. … tiene derecho a percibir los llamados “salarios de tramitación”, y…

Los salarios de tramitación, en este caso, son los salarios no percibidos desde la fecha de efectos de despido —primer día no trabajado por el trabajador despedido— hasta la fecha de la readmisión —último día no trabajado por el trabajador despedido— .

  1. … ha de devolver la indemnización —20 días de salario por año de servicio, hasta un máximo de 12 mensualidades— puesta a su disposición por el despido objetivo .
  2. El pago, al trabajador despedido, de la indemnización .

El pago, al trabajador despedido, de la indemnización implica que éste tiene derecho a percibir:

  1. La indemnización , y…

La indemnización por despido objetivo improcedente es de 45 días de salario por año de servicio, hasta un máximo de 42 mensualidades ; debiéndose prorratear por meses los períodos inferiores al año , salvo que el contrato de trabajo del trabajador despedido sea contrato de trabajo de fomento de la contratación indefinida, en cuyo caso, la indemnización es de 33 días de salario por año de servicio, hasta un máximo de 24 mensualidades.
En cualquier caso, la indemnización —45 días de salario por año de servicio, hasta un máximo de 42 mensualidades ó 33 días de salario por año de servicio, hasta un máximo de 24 mensualidades— por despido objetivo improcedente se paga deduciendo la indemnización —20 días de salario por año de servicio, hasta un máximo de 12 mensualidades—, puesta a disposición del trabajador afectado, por despido objetivo.

  1. … los llamados “salarios de tramitación”.

Los salarios de tramitación, en este caso, son los salarios no percibidos desde la fecha de efectos de despido —primer día no trabajado por el trabajador despedido— hasta la fecha de la notificación de la sentencia.
No obstante lo dicho, en la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, se recoge la posibilidad de que la empresa:

  1. No pague salarios de tramitación.

La empresa no está obligada a pagar los salarios de tramitación si, en el momento del despido,:

  1. Reconoce la improcedencia del despido objetivo y…
  2. … deposita, a disposición del trabajador despedido, en el plazo de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha de efectos del despido, la cuantía de la indemnización en el Juzgado de lo Social.
  3. Disminuya la cuantía de los salarios de tramitación.

La empresa puede disminuir la cuantía de los salarios de tramitación si, transcurrido el plazo de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha de efectos del despido y hasta la fecha de la celebración del acto de conciliación , deposita la indemnización en el Juzgado de lo Social, pues los salarios de tramitación se paralizan en la fecha de la consignación.
¡Ojo!, si la cuantía depositada en el Juzgado de lo Social es menor de la debida, se entiende que ésta no se ha depositado, no produciéndose los efectos de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre .
Si, en el plazo de cinco días hábiles, la empresa no opta, se entiende que lo hace por la readmisión del trabajador despedido.
No obstante lo dicho, cuando el trabajador despedido es representante de los trabajadores o delegado sindical es el propio trabajador el que opta entre la readmisión o el cobro de la indemnización.

  1. Despido nulo.

El despido objetivo se declara nulo cuando:

  1. Los —dos— requisitos esenciales de forma del despido objetivo no se han cumplido —parcialmente o en su totalidad—.
  2. El despido objetivo:
  3. Se efectúa en fraude de ley.

Así ocurre cuando, en los noventa días inmediatamente posteriores al primer período de despido objetivo —por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción — de noventa días, se despide a más trabajadores por la misma causa, superando así, el máximo del despido objetivo. Estos nuevos despidos —mas no los despidos anteriores— son despidos efectuados en fraude de ley y, por lo tanto, despidos nulos.

  1. Tiene como fundamento alguna causa de discriminación prohibida en:
  2. La Constitución española.
  3. La Ley
  4. Se produce con vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
  5. El trabajador despedido es:
  6. Despedido durante el período de suspensión del contrato por:
  7. Maternidad, adopción o acogimiento.
  8. Riesgo durante el embarazo.
  9. Una mujer embarazada.
  10. Despedido tras solicitar el permiso, o durante el período de disfrute del mismo, de:
  11. Lactancia.
  12. Guarda legal.
  13. Excedencia para el cuidado de:
  14. Hijos.
  15. Familiares.

¡Ojo!, cabe la declaración de procedencia del despido objetivo en estos supuestos si la empresa demuestra que la causa del despido es un incumplimiento contractual, siendo indiferente la situación del trabajador.
Ante despido objetivo nulo, la empresa :

  1. Ha de readmitir al trabajador en las mismas condiciones que las anteriores al despido, y…

Si la readmisión no se hace en las mismas condiciones que las anteriores al despido, se está ante readmisión irregular, que se entiende como no readmisión.
Asimismo, si el trabajador recibió la indemnización —20 días de salario por año de servicio, hasta un máximo de 12 mensualidades— por el despido objetivo, ha de devolver ésta.

  1. … abonar, al trabajador, los llamados “salarios de tramitación”.

Los salarios de tramitación, en este caso, son los salarios no percibidos desde la fecha de efectos de despido —primer día no trabajado por el trabajador despedido— hasta la fecha de la readmisión —último día no trabajado por el trabajador despedido— .

 

EL DESPIDO COLECTIVO.
Ya que todo despido se debe basar en una causa, la causa del despido colectivo es económica, técnica, organizativa o de producción, al igual que lo que puede ocurrir con el despido objetivo —por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción —, radicando la diferencia entre aquél y éste en el número de trabajadores afectados por el despedido en un período determinado.
Así, se está ante despido colectivo cuando, en un período de noventa días, los despidos afectan, al menos, a:

  1. 10 trabajadores en empresa que ocupe a menos de 100 trabajadores.
  2. El 10% de los trabajadores de la empresa en empresa que ocupe de 100 a 300 trabajadores.
  3. 30 trabajadores en empresa que ocupe 300 ó más trabajadores.

Asimismo, también se está ante despido colectivo cuando los despidos afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa , siempre que ésta esté formada por más de cinco trabajadores .

En cuanto a la viabilidad del despido colectivo, es necesario, para lograr ésta, tramitar un expediente de regulación de empleo —o E.R.E.—, pues, para poder ejecutar aquél, se requiere la autorización de la Autoridad Laboral competente.
Así, se debe proceder a la comunicación (por escrito y con indicación de la causa —económica, técnica, organizativa o de producción— del despido), a los representantes legales de los trabajadores, de la intención de despedir, solicitando (con la aportación de la documentación requerida por la causa —económica, técnica, organizativa o de producción— del despido) entonces, ante la Autoridad Laboral, la tramitación del expediente de regulación de empleo para la extinción de los contratos de trabajo.
Tras la comunicación, a los representantes legales de los trabajadores, de la intención de despedir, se abre un período de consultas con el fin de alcanzar un acuerdo entre el empresario y aquéllos. Este período de consultas ha de tener una duración no inferior a treinta días naturales , período que se reduce a un plazo no inferior a quince días naturales cuando la empresa considerada tiene menos de cincuenta trabajadores.
En cualquier caso, el período de consultas, cuya finalización se debe comunicar a la Autoridad Laboral, puede concluir:

  1. Habiéndose alcanzado un acuerdo.

Si el período de consultas finaliza con acuerdo, la Autoridad Laboral debe ratificar éste en el plazo de quince días naturales ; si en este plazo, la Autoridad Laboral no se pronuncia, se entiende ratificado tácitamente.

  1. No habiéndose alcanzado un acuerdo.

Si el período de consultas finaliza sin acuerdo, la Autoridad Laboral debe, previo informe de la Inspección de Trabajo, resolver en el plazo de quince días naturales contados a partir de la comunicación de la finalización del período de consultas; si en este plazo, la Autoridad Laboral no se pronuncia, se entiende autorizado el despido colectivo.

En cualquier caso, el trabajador afectado por el despido colectivo tiene derecho al cobro de:

  1. Una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, hasta un máximo de 12 mensualidades.
  2. La prestación por desempleo

Viernes, 25 de julio de 2003.

Por ejemplo, la pérdida del carnet de conducir de un transportista.

Es decir, la ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no se puede alegar, como causa objetiva de despido, con posterioridad a aquel cumplimiento.

Nada impide que el curso de reconversión —que puede alcanzar un período máximo de hasta tres meses— tenga una duración inferior a tres meses.

Es decir, probada.

Por ejemplo, la pérdida de ganancias de la empresa.

Por ejemplo, la introducción de maquinaria sustitutiva de trabajadores.

Por ejemplo, el descenso de los beneficios previstos en el ejercicio económico.

Por ejemplo, la imposibilidad de sacar el producto al mercado.

Es decir, serían los últimos trabajadores en ser despedidos.

El número “300” aparece en dos intervalos —10% de los trabajadores ó 30 trabajadores— porque resulta indistinto considerarlo en uno —10% · 300 = 30— u otro —30—.

Ejemplo:

  1. Datos del ejemplo:
  2. En el mes de marzo de 2002, el trabajador falta:
  3. Dos días al trabajo por motivo de una gripe.
  4. Tres días al trabajo por motivo de una recaída en la pasada gripe.
  5. Dos días al trabajo por motivo de la asistencia a una huelga ilegal.

Todas las faltas del mes de marzo de 2002 son justificadas por el trabajador.
En el mes de marzo de 2002 hay, en el centro de trabajo del trabajador,:

  1. 20 jornadas hábiles.
  2. 6% de absentismo.
  3. En el mes de mayo de 2002, el trabajador falta:
  4. Tres días al trabajo por motivo de una gripe.
  5. Dos días al trabajo por motivo de una otitis.
  6. Dos días al trabajo por motivo de una amigdalitis.

Todas las faltas del mes de mayo de 2002 son justificadas por el trabajador.
En el mes de mayo de 2002 hay, en el centro de trabajo del trabajador,:

  1. 20 jornadas hábiles.
  2. 5’1% de absentismo.
  3. En el mes de noviembre de 2002, el trabajador falta:
  4. Cuatro días al trabajo por motivo de una gripe.
  5. Tres días al trabajo por motivo de una recaída en la pasada gripe.
  6. Dos días al trabajo por motivo de una otitis.

Todas las faltas del mes de noviembre de 2002 son justificadas por el trabajador.
En el mes de noviembre de 2002 hay, en el centro de trabajo del trabajador,:

  1. 21 jornadas hábiles.
  2. 5% de absentismo.
  3. En el mes de febrero de 2003, el trabajador falta:
  4. Cuatro días al trabajo por motivo de una otitis.
  5. Dos días al trabajo por motivo de una amigdalitis.
  6. Tres días al trabajo por motivo de la asistencia a una huelga ilegal.

Todas las faltas del mes de febrero de 2003 son justificadas por el trabajador.
En el mes de febrero de 2003 hay, en el centro de trabajo del trabajador,:

  1. 19 jornadas hábiles.
  2. 4’9% de absentismo.
  3. Solución del ejemplo:

Dado que las faltas del trabajador se producen en un período de cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, hay que calcular si éstas alcanzan el 25% de las jornadas hábiles en dicho período de cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses:
20 jornadas hábiles + 20 jornadas hábiles + 21 jornadas hábiles + 19 jornadas hábiles = 80 jornadas hábiles
80 jornadas hábiles · 25% = 20 jornadas hábiles
Jornadas hábiles faltadas por el trabajador = (2 jornadas hábiles faltadas + 3 jornadas hábiles faltadas + 2 jornadas hábiles faltadas) + (3 jornadas hábiles faltadas + 2 jornadas hábiles faltadas + 2 jornadas hábiles faltadas) + (4 jornadas hábiles faltadas + 3 jornadas hábiles faltadas + 2 jornadas hábiles faltadas) + (4 jornadas hábiles faltadas + 2 jornadas hábiles faltadas + 3 jornadas hábiles faltadas) = 32 jornadas hábiles faltadas
32 jornadas faltadas > 20 jornadas.
Por tanto, las faltas del trabajador producidas en un período de cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses superan el 25% de las jornadas hábiles en dicho período de cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses.
No obstante, para que estas faltas constituyan causa objetiva de despido es necesario que, en el período de tiempo considerado —cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses—, el índice de absentismo del centro de trabajo del trabajador supere el 5%:
(6% + 5’1% + 5% + 4’9%) / 4 = 5’25%
Por tanto, dado que el porcentaje de absentismo laboral en el centro de trabajo del trabajador supera el 5%, las faltas de asistencia del trabajador sí computan a efectos del despido objetivo, pudiendo, por tanto, ser alegadas como causa objetiva de despido.

Pero puede ser causa de suspensión del contrato de trabajo.

Como mera aclaración se puede decir que la enfermedad de más de veinte días se considera importante o grave y, por tanto, de difícil repetición, no computando por ello como falta de asistencia al trabajo justificada pero intermitente.

Es decir, el despido motivado por la necesidad, objetivamente acreditada, de amortizar puestos de trabajo por causas económicas.

Como nota aclaratoria, se puede decir que, en todo caso, ya sea ante despido del trabajador o ante extinción del contrato de trabajo, el preaviso sólo puede ser sustituido por salario, no cabiendo ninguna otra sustitución.

¡Ojo!, este plazo es de caducidad, no de prescripción.

Pues, con la declaración judicial de procedencia, se convalida la extinción, por causas objetivas, del contrato de trabajo.

¡Ojo!, si el trabajador despedido ya hubiera solicitado y percibido subsidio por desempleo, la empresa, al readmitir a dicho trabajador, debe reingresar, al I.N.E.M., lo aportado por éste a aquél, descontándolo de los salarios de tramitación que deba percibir el trabajador.

¡Ojo!, según la Jurisprudencia —en los textos normativos nada se indica al respecto—, el salario sustitutivo de la falta de preaviso o de la tardanza en el mismo también ha de ser devuelto por el trabajador.

Esta indemnización es distinta a la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, hasta un máximo de 12 mensualidades.

Esta indemnización es distinta a la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, hasta un máximo de 12 mensualidades.

Por tanto, el tope de la indemnización por despido disciplinario improcedente equivale a 4.260 días de indemnización —es decir, se indemniza hasta un máximo de 28 años de servicios prestados—.

Así, por ejemplo, diez años, cinco meses y quince días de servicios prestados equivalen a diez años y seis meses.

Tras la celebración del acto de conciliación no cabe el depósito de la indemnización, a efectos de reducir la cuantía de los salarios de tramitación.

No obstante, si la diferencia de cantidades se debe a un error de cálculo, se entiende realizado el depósito.

Viernes, 6 de septiembre de 2003.

Supuesto del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores.

¡Ojo!, independientemente de que el fundamento del despido objetivo figure o no recogido en la carta de despido.

¡Ojo!, el despido objetivo afectado por el disfrute de período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción o acogimiento o por riesgo durante el embarazo, el embarazo del trabajador —trabajadora—, o la solicitud o disfrute del permiso de lactancia, guarda legal o excedencia para el cuidado de hijos o familiares puede ser declarado despido procedente o despido nulo, mas nunca despido improcedente.

Es decir, no siendo causa del despido objetivo el disfrute de período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción o acogimiento o por riesgo durante el embarazo, el embarazo, o la solicitud o disfrute del permiso de lactancia, guarda legal o excedencia para el cuidado de hijos o familiares.

Ante despido objetivo nulo, no cabe el pago, al trabajador despedido, de una indemnización sustitutiva de la readmisión de dicho trabajador.

¡Ojo!, si el trabajador despedido ya hubiera solicitado y percibido prestación por desempleo, la empresa, al readmitir a dicho trabajador, debe reingresar, al I.N.E.M., lo aportado por éste a aquél, descontándolo de los salarios de tramitación que deba percibir el trabajador.

Supuesto del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores.

El número “300” aparece en dos intervalos —10% de los trabajadores ó 30 trabajadores— porque resulta indistinto considerarlo en uno —10% · 300 = 30— u otro —30—.

Es el supuesto del cierre de la empresa.

De este modo, si la empresa está formada por cinco trabajadores, el despido de éstos es calificado como despido objetivo.

¡Ojo!, todos los plazos referidos al expediente de regulación de empleo se computan en días naturales.

¡Ojo!, todos los plazos referidos al expediente de regulación de empleo se computan en días naturales.

¡Ojo!, todos los plazos referidos al expediente de regulación de empleo se computan en días naturales.

¡Ojo!, todos los plazos referidos al expediente de regulación de empleo se computan en días naturales.

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